土壌汚染の可能性のある土地を売買する場合、「瑕疵担保責任を負わない」という特約をしても、その特約が必ずしも有効とは限らないという同業者がいる。この同業者の指摘は正しいか。瑕疵担保責任を負わない特約は、民法第572条に定められているケース以外は有効だと思うが、その対応自体も間違っているということになるのか。このような問題は、汚染土地以外にもあり得るのか。

　 （質問）宅建業者ではない事業者（法人個人とも）が売主である不動産を消費者が購入する場合、売主の瑕疵担保責任を免責とする特約の有効性についてお尋ねします。民法570条が任意規定とされていても、消費者契約法による制約は受けると聞いていますが、実務においてどのような特約が望ましいか、ご教示ください。又、瑕疵担保責任を負わないという特約に問題がある場合、瑕疵担保責任を負うとしてもその期間は一般個人の場合の2ヶ月とか3ヶ月とかでも問題ないのでしょうか？

　（回答）民法上、売買契約の売主は、「隠れた瑕疵」の損害賠償責任を負い、瑕疵のために契約の目的を達成できないときは、買主に契約の解除権が与えられます（民法570条本文、566条1項）。しかし、この売主の損害賠償責任と買主の解除権については、民法上は任意規定なので、法の定めと異なる特約が可能です。つまり、当事者双方の合意で瑕疵担保免責とすることも可能となります。

　一方、宅建業法では、売主が宅建業者、且つ、買主が宅建業者ではない場合、宅建業者は、瑕疵担保責任が目的物の引渡しの日から２年以上となる特約をする場合を除き、民法に定める責任と比べて買主に不利な特約を締結することができず（宅建業法40条1項）、これに違反する特約は無効（同条2項）となります。又、売主及び買主のいずれもが宅建業者である場合、宅建業法40条1項の適用はない（同法78条）ので、売主が瑕疵担保責任を負わないこととする特約も可能ということになっています。

　さて、消費者と事業者の間には、取引のための情報の質と量、並びに交渉力において格差が存在します。消費者契約法は、この格差に着目し、事業者の行為により消費者が誤認困惑した場合に、申込み、承諾の意思表示を取り消すことができるとし、又、事業者の損害賠償の責任を免除する条項、その他の消費者の利益を不当に害することとなる条項の全部又は一部を無効とすることを定めています（消費者契約法１条他）。消費者契約法は、消費者に生じた損害を賠償する責任の全部を免除する特約を無効としており、原則的に瑕疵担保責任の全部を免除することはできません（8条1項5号）。ただし、例外的に、瑕疵の無い物をもってこれに代える、又は瑕疵を修補する責任を負うこととされている場合等には、損害賠償を免除する特約も効力が認められます（8条2項）。すなわち特約により、瑕疵修補義務等を定めておけば損害賠償義務を免除することが可能となるわけです。

　そこで、本問に対する回答としては、民法上、任意の約定が認められる瑕疵担保責任の特約であっても、消費者契約法上の事業者にあたる売主が同責任の全部を免除し、且つ、損害賠償義務も免除する特約をすることは出来ませんが、瑕疵の修補義務を定めたときは損害賠償義務を免除することが可能となります。なお、瑕疵担保責任の履行請求権を制限する期間について、3ヶ月の設定を消費者契約法10条により消費者の権利を制限するとして無効とした東京地裁平成22年6月29日判決もありますので、やはり民法の、事実を知ってから1年以内もしくは宅建業法の2年以上とするなどの注意が必要と言わざるを得ません。